Desde el inicio de las cuarentenas ya han pasado más de 100 días, recuerdo esas semanas de marzo en que primero se suspendieron las clases, que para muchos era una medida muy dura pero no desconocida, debido a la experiencia de fines del año pasado por el estallido social, posteriormente vinieron los anuncios de las cuarentenas dinámicas que partieron un 26 de marzo en 7  comunas del sector oriente de la Región Metropolitana que según datos de la CChC provocó la paralización de 290 proyectos, posteriormente al cabo de algunas semanas se sumaron más  comunas y se levantaron cuarentenas en comunas del sector oriente como Las Condes por ejemplo, que estuvo sin cuarentena por un período de 1 mes, hasta que se decretó la cuarentena actual que afecta a todo Santiago a contar del 15 de mayo, y que ha provocado la paralización de 750 proyectos según la CChC, lo cual tiene un impacto negativo aun no dimensionado en la industria de la construcción y en el país.

Me voy a detener un minuto en ese mes sin cuarentena que tuvimos en la comuna de Las Condes, donde mi empresa tiene una obra en pleno desarrollo, porque nos dará luces de lo que se viene en el futuro de nuestras obras.

Estuvimos parados durante 3 semanas, la cuarentena la levantaron un día miércoles en la noche, y ese jueves tuvimos que reanudar faenas, con todos los resguardos y protocolos sanitarios que se tuvieron que implementar, obviamente no llegó toda la gente esos primeros días, algunos por temor, otros por no tener un salvoconducto, porque, así como se habían levantado la cuarentena en algunas comunas, se habían sumado otras que son masivas en trabajadores de la construcción, nosotros pudimos tramitar salvoconductos para los trabajadores nuestros, pero no todos los  subcontratos pudieron sacar salvoconductos para los suyos. A esto hay que agregar varios casos de trabajadores que tenían síntomas y se iban a hacer el examen y la respectiva licencia, gracias a Dios ninguno fue confirmado. Pasadas un par de semanas, logramos tener cierta normalidad en la obra, pero nunca logramos tener el ritmo esperado, siempre tuvimos algún problema, gente que no llegaba, alguien con licencia esperando el resultado del examen, problemas de despachos de material, etc. Hasta que decretaron la cuarentena total en Santiago y de eso ya llevamos casi 2 meses de la obra parada, solo con los guardias resguardándola.

Todo esto que he relatado, por cierto, no es gratis, tiene costos importantes en una obra, la perdida de la productividad, menores rendimientos, mayores plazos, mayores costos en implementar los protocolos actuales de sanidad y seguridad, mayor cantidad de licencias, etc., todos costos que en los contratos que se cierren ahora podrán tenerlos incorporados en los presupuestos y regulado en los contratos, pero ¿qué pasa con todos esos contratos que se cerraron antes de este escenario de cuarentenas y sus medidas respectivas? ¿Qué pasa con los costos propios de la paralización? lo traté en un artículo anterior que publiqué en abril pasado “Los costos de la paralización en la construcción” como son los costos por leyes sociales, seguridad de la obra, arriendos, gastos generales, etc. que actualmente está siendo o será tema de discusión con los mandantes en muchas obras.

                Creo que nadie podría discutir ni menos poner en duda, que las condiciones actuales donde se tendrá que desarrollar una obra después de las cuarentenas, no son las mismas que había al momento de firmar un contrato antes de diciembre del año pasado e incluso enero de este año, en esas fechas nada hacía suponer un escenario como el actual, por lo tanto, era imposible tenerlo considerado en esos presupuestos y contratos. Las constructoras deben hacerse responsable de sus propios errores, pero no pueden ni deben hacerse responsables de las externalidades que no pueden controlar, como en este caso, una fuerza mayor que está golpeando fuertemente a las constructoras, por cierto, nadie está obligado a lo imposible.

En mi opinión, están dadas las condiciones para sentarse a conversar con las empresas mandantes una renegociación de los contratos de aquí en adelante, el escenario actual de las constructoras asumiendo casi la totalidad o la totalidad en algunos casos, de los costos de la paralización, mas todos los costos, incertidumbres y escenarios adversos que se vienen después de la cuarentena, va a llevar a la quiebra a muchas empresas, y no tendrán capacidad financiera para terminar las obras, que para los mandantes tampoco es negocio. Por lo tanto, lo mejor es sentarse a negociar antes y no después cuando el “jarrón ya esté roto” donde será muy difícil recomponer la obra y la relación.  Hay que tener claro, que en esta “tormenta perfecta” todos vamos a salir dañados y tenemos que juntos, constructoras y mandantes, de tratar que el daño sea el menor posible para ambos. Como antecedente importante que va en esta misma línea, el día 3 de Julio, la CChC emitió un comunicado a sus socios donde informa que ofició a la Contraloría lo siguiente, cito textual:

“Recientemente hemos presentado ante la Contraloría General de la República dos requerimientos que buscan dejar sin efecto los oficios N°222 y 239 de la Dirección General de Obras Públicas (DGOP) y el oficio N°394 de la Dirección General de Concesiones (DGC), ambos por contravenir, en nuestra opinión, el ordenamiento jurídico. Las disposiciones de los oficios de la DGOP vulneran el principio de buena fe, puesto que condiciona el derecho del contratista de solicitar ampliaciones de plazo del contrato, a una renuncia de indemnizaciones, acción improcedente y perjudicial para él, abusando, dicha Dirección General, de su posición de privilegio y de desigualdad entre las partes en contratos de obra pública. Además, pretende que los contratistas sufran todas las consecuencias de los retrasos en las obras y sus costos, a pesar de que provengan de actos emitidos por las autoridades o que tengan su origen en situaciones derivadas de la pandemia, tales como falta de personal, proveedores o insumos.

Del mismo modo, se ve transgredido el principio de equilibrio financiero de los contratos, al imponer al contratista el asumir todas las consecuencias derivadas del estado de excepción constitucional de catástrofe -las cuales seguramente volverán más onerosa la ejecución de los contratos de obras. Por otra parte, no es ajustado a derecho que la DGOP, ante hechos externos y no previsibles, establezca que el contratista deberá convenir con el respectivo servicio una renuncia a cualquier tipo de indemnización y de reclamo.

Respecto del oficio N°394 de la DGC, vulnera los mismos principios mencionados ya que la existencia del caso fortuito o fuerza mayor constituye una cuestión de hecho que se califica caso a caso, y cuyos efectos no deben ser asumidos por una sola de las partes…”

Por cierto, esto está referido a contratos MOP, que tienen regulado explícitamente este escenario, pero creo que es absolutamente extrapolable a los contratos privados, que son más flexibles y por lo tanto permitiría una negociación más expedita, y con buenos resultados para ambas partes. A la fecha no se tiene el pronunciamiento de Contraloría, pero es un hecho que los conceptos de buena fe, equilibrio financiero y los costos no pueden ser asumidos por una sola parte, son conceptos aplicables a cualquier contrato, por lo tanto, es el momento de aplicarlos a la brevedad por la sanidad de nuestras obras.

Pablo Guerra Cepeda
Constructor Civil UC
Gerente de Operaciones
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